# B2 M$ i6 M5 \ 李某某,女,2018年6月1日入职湖北省某市市容环境卫生管理处从事路面清扫保洁工作,入职时已年满57周岁。2018年12月1日,李某某在清扫路面时,被车撞倒,致李某某当场死亡。经司法鉴定,李某某的死亡原因系生前因交通事故造成严重的颅脑损伤导致急性中枢神经系统功能障碍死亡。2018年12月19日,交警做出事故认定书,认定李某某在此次交通事故中不承担责任。2019年1月,李某某家属向人社局申请工伤认定,2019年3月11日,人社局以李某某与卫生管理处劳动关系存在争议为由,作出《工伤认定中止通知书》中止工伤认定。2019年3月25日,李某某家属以卫生管理处为被申请人申请劳动仲裁提起确认劳动关系之诉,仲裁委以李某某已超过法定退休年龄,不属于劳动人事争议处理范围为由,通知不予受理。 E3 e, ^4 Z- T* o4 Q
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一审法院引用了《劳动合同法实施条例》第二十一条之规定。认为李某到卫生管理处从事路面清扫保洁工作时即已年满57岁,已达到法定退休年龄,不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围,其与卫生管理处之间不能形成劳动关系。- v [1 ^: g) H3 G% T' s9 n) b* T
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李某某家属不服一审判决提起上诉,二审法院认可了一审判决,维持原判。9 q$ O1 z' a( c3 i4 R; O- U$ D
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4.四川省高院—— 已达到法定退休年龄的进城务工农民,与单位为劳务关系,但因工作原因伤亡的,认定成立工伤, E6 D* h: i$ C: @8 {
9 M7 b( j/ A; t4 c1 t孙某某1953年出生,系进城务工人员。某商务公司自2016年3月16日起雇佣孙某某从事保洁工作。2016年4月1日,孙某某骑自行车从居住地去上班,被一辆小轿车撞伤。成都市交管局确认孙某某在此次道路交通事故中承担事故的同等责任。: a$ ~7 R. ]' K/ M9 |7 \% n6 Y
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孙某某向原审法院提起劳务合同纠纷诉讼,要求某商务公司向其支付各项损失共计100余万元。法院认定孙某某2016年4月7日仍在物业服务中心从事保洁工作,并认定孙某某与某商务公司建立雇佣关系时,已经超过法定退休年龄,孙某某与商务公司之间应为劳务合同关系。 A9 O) @4 C4 `3 C6 T6 f: Y/ d' x3 j! ~- [
提出工伤认定申请,人社局受理后,经调查核实,认为孙某某与公司之间存在劳务合同关系,孙某某系农村户口,已超过法定退休年龄,其在交通事故中不负主要责任。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用<工伤保险条例>请示的答复》((2010)行他字第10号)的相关内容,认定孙某某受伤符合《工伤保险条例》第十四条第六项规定应当认定为工伤的情形。遂作出《认定工伤决定书》,认定孙某某所受事故伤害为工伤。" t+ J& D7 I, E O! x4 B7 j
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一审法院认为,孙某某与某商务公司建立雇佣关系时,已经超过法定退休年龄,孙某某与商务公司之间应为劳务合同关系,但《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的,应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》((2010)行他字第10号)中明确说明:“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。”根据该答复,本案中,孙某某系超过退休年龄的务工农民,其在上班途中发生交通事故,应比照《工伤保险条例》第十四条“职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:……(六)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的;”之规定,孙某某所受伤应认定为工伤。故人社局认定孙某某所受伤为工伤的工伤认定行政行为正确,省人社厅所作出的行政复议行政行为亦正确。6 f5 |# n0 U% y6 Y8 |$ D
5 B) R$ J( J, w+ r. s商务公司不服一审判决,上诉至二审法院,二审法院认可了一审判决,维持原判。公司仍不服向四川省高院提出再审申请,高院认定一二审判决并无不当,裁定驳回公司再审请求。 ( G; W a# O$ D ! Y" a. Y5 ^1 e) n综上,从上面四个地区五个案例可以看出,对于达到法定退休年龄但未办理退休审批手续或享受养老保险待遇的劳动者与用人单位是否存在劳动关系的问题,各地区司法机关的观点并不相同,对法律法规及最高法司法解释的理解也并不相同,即使同一个地区的高院对于不同情形下的此类案件也会产生截然不同的判决结果,即使认定了不存在劳动关系而存在劳务关系,也存在直接判定承担工伤保险责任的可能性。主要是在劳动者主体资格这个问题上法律适用层面存在分歧:) j* S3 I1 } `2 t6 e# K) K. M
" I1 S7 ~; Z- G1.《劳动合同法实施条例》第二十一条与《劳动合同法》第四十四条对于劳动合同终止条件的不同观点应当怎么解释?一种观点认为《劳动合同法实施条例》作为下位法,与《劳动合同法》冲突时应当适用《劳动合同法》,即不认可劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止;另一种观点认为《劳动合同法实施条例》第二十一条属于《劳动合同法》第四十四条第(六)法律、行政法规规定的其他情形,即认可劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止,不必一定要享受养老保险待遇。如果说《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(〔2015〕民一他字第6号)回答了这个问题,肯定了第一种观点,但现实中仍有法院持第二种观点而判决双方属于劳务关系,并且人力资源和社会保障部也在2019年对人大的答复中,解释了为什么不删除《劳动合同法实施条例》第二十一条,并且从实践层面解释了原因,事实上从保护用人单位的角度出发认可了第二种观点。 ! ?, v: O+ k/ O6 u0 B# [ . S! J* O. ?8 h {2.是否认定劳动关系与是否承担工伤保险责任有没有关联系?达到法定退休年龄的劳动者能否成立劳动关系的争议多发生于劳动者因公负伤的情况下,在此种情况下如果用人单位以不存在劳动关系未缴纳工伤保险为由拒绝向社保局申请认定工伤,劳动者自己向社保局申请认定工伤的,部分社保局会要求劳动者先确认与用人单位是否存在劳动关系而暂时拒绝受理,劳动者就会与用人单位开始产生劳动争议,就确认是否存在劳动关系进行劳动仲裁;而部分社保局会根人社部对《工伤保险条例》的解释绕过达到法定退休年龄的劳动者是否与用人单位存在劳动关系的问题,直接认定用人单位承担工伤保险责任,这时用人单位就会与社保局产生争议,就认定工伤是否合法的问题进行行政诉讼,而法院有可能会依据最高法2010年、2012年分别作出的两份答复,认可社保局的行为正当,而判决用人单位败诉,因为两份答复都表达了相同的意思,即最高法院认为,用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民,在工作时间内、因工作原因伤亡的,应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。因为认定是否属于劳动关系的是劳动仲裁委,而认定是否属于工伤的是人保局工伤科,虽然两者都可以进行司法救济,但最终仍然存在不认可双方劳动关系的情况下认定工伤保险关系的可能性,事实上割裂了劳动关系和工伤保险关系这两个本应是一体化的关系。1 {5 t8 E- L( U. W
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关于这一点的原因,在上文提到的人力资源和社会保障部解释为什么不删除《劳动合同法实施条例》第二十一条时对全国大会议作出的答复里可以找到解释,在答复里人社部认为劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂,如果用人单位不能与这部分劳动者终止劳动合同,用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系,直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。但同时在司法实践中为保障超龄劳动者的权益,特别是妥善解决职业伤害问题,又可能会从个案出发作出一些有利于劳动者,特别是农民工的判决,认定用人单位应当承担工伤保险责任,实为困境。实际上除了上文提到的2010年及2012年两份答复外,最高院、国务院法制办的一些文件也绕开了劳动关系单独对达到法定退休年龄但未享受法定退休年龄的劳动者是否享受工伤保险待遇做了认定,也是因为上述现实中的困境,从解决实际问题的角度出发,作出了一些答复,但这无疑使这个问题更加复杂了。( \- d$ p D& P
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(五)实践中对此类问题观点的小结' o: T3 c: K/ S: h
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综合上文的分析,我们可以明确下面几点:5 U) i7 \8 C+ }0 y x' \
. b( o% v# A& d- O7 J# P- a7 W1.对于已经达到法定退休年龄并开始享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系属于劳务关系;9 }, Q, u+ u& p
3 b% x9 ?+ h. @3 C& a0 P2.对于已经达到法定退休年龄但因种种原因未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系认定,如果发生在上海、广州、江苏等地,因为当地高院已经通过会议纪要或指导意见的方式给出了明确答案,所以当地的司法机关一般会遵从指导意见认定为是劳务关系或雇佣关系,不受劳动法调整; 0 I: g6 }* J3 k _ |! |( A3 F/ g7 }, j! y
3.对于已经达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇的劳动者与用人单位的关系认定,如果发生在山东、四川等尚无统一指导意见的地区,劳动仲裁委、法院有一定的自由裁量权力,可能仅因为劳动者超过了法定退休年龄而认定不属于劳动关系,也可能综合考虑各种情况后,认定成立劳动关系; ' L N$ E7 u5 |% k0 y( b" G1 T+ T8 ^7 U% q; g
4.认定劳动关系或认定工伤不属于一个流程,通常要分别进行,如果人保局工伤科直接受理了劳动者的工伤认定申请,又认定了工伤,就可能会出现绕过是否存在劳动关系的问题,直接认定用人单位需要承担工伤保险责任的情况,特别是当劳动者是农民工时。 ! _8 u) y) y" j+ z4 D+ Y; p9 n. [# N0 \, s- i
(六)对于开篇案例的分析) s5 g( b4 b6 s/ Y& l
( j- K" G! G8 A开篇案例的情况更为特殊,因为案例中的劳动者在受聘于A公司和劳务派遣公司时和因公负伤时都已满特殊工种男劳动者的退休年龄55岁,但均未满一般工种男劳动者的退休年龄60岁,而有办理过特殊工种退休手续经验的人就会知道,是否属于特殊工种是需要查阅档案的,能否完成退休审批是需要比普通退休人员多办理一些程序性的手续的,所以是否符合特殊工种的退休条件是不像一般工种退休人员仅根据年龄就能判断的,也即,案例中的徐某是否达到法定退休年龄是不确定的,在这个问题上用人单位想举证也是非常困难的。对于未达到法定退休年龄的劳动者,司法机关的态度是很明确的:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一) 》第三十二条第二款:“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。”相关的案例也印证了这一点,在已经有高院发布指导意见,认为用人单位招用已达到法定退休年龄的人员,双方形成的用工关系按雇佣关系处理的江苏地区,案件中对于未达到法定退休年龄的劳动者在与用人单位签订劳务协议中体现出其已退休,但用人单位未尽合理审查义务的,用人单位仍需承担社会保险的赔付责任,并未按劳务关系进行处理。 : ^% p d1 t# d8 c9 D3 p/ j2 ?+ ?2 F& Q* o+ I2 ^4 K0 o
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本案中劳动者徐某在入职时不仅书面承诺了其已经退休,免除了劳务派遣公司为其缴纳社会保险的责任,而且其所签订的劳务协议也认可因其已经退休不具备劳动法主体资格双方建立的是劳务关系,徐某存在严重的不诚信问题。但A公司和劳务派遣公司对于其是否退休没有验证,特别是徐某未达到一般工种退休年龄60岁时,管理层面不可谓完全不存在瑕疵。而且很特别的是A公司没有直接与徐某签订劳务协议,而是采用了劳务派遣公司这一中介,而且徐某的岗位属于A公司的主营业务,A公司对于徐某的管理与其劳动者无异,双方的关系符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》认定确立劳动关系的后两项。 # q& i- l0 i3 |1 f4 `! e# v) ~/ o, m. g
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本案最终劳动仲裁委支持了A公司及劳务派遣单位的观点,即徐某尽管未达到法定退休年龄,其签订声明及劳务协议披露其已经退休的行为属于虚假陈述,严重违反了法律所规定的诚实信用原则,A公司及劳务派遣公司在相信其属于特殊工种已经退休的情况下与签订劳务协议进行用工,双方没有建立劳动关系的意思表示,未达成相应的合意,所以徐某与A公司及劳务派遣公司不存在劳动关系。此裁定的观点与上文提到的江苏地区同类型案件的判决观点不尽相同,此类案件各地区各裁判机关之间还是会存在差异。( ]: k2 A3 O U) r) u4 ^, Z. M" ?