无劳动关系也承担工伤责任、支付三个一次性补助金的情况

法外求知 · 发表于 2023-1-18 12:46:13

引言：不久前，《最高人民法院公报》2022年第11期公布了 “项红敏诉六盘水市人民政府改变原行政行为行政复议决定案”。2022年12月8日，最高法院审判委员会又讨论通过并发布了第191号指导案例——“刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案”。以上“公报案例”和“指导案例”分别对“个人挂靠经营” “包工头”工伤保险责任主体作了明确。

实践中，用工单位承担工伤保险责任前通常需要经过劳动关系确认、工伤认定等程序；但是，特殊情形下，虽然劳动者与用工单位不存在劳动关系，为了保护劳动者的权益，根据最高法院司法解释、指导案例、公报案例、最高法院其他案例、人社部意见等，用工单位也应对因工伤亡的劳动者承担工伤保险责任，本文将这些单位称之为“法律拟制的工伤责任主体”。

为方便大家及时了解、掌握最新、最权威的司法观点，本文结合最新指导案例、公报案例，对涉及法律拟制工伤责任主体及其承担责任的规定和观点再做梳理、分析，仅供读者朋友实践中参考。

一、五种法律拟制工伤责任主体
01. 违法转包的情形

违法转包关系中，如果转承包人（组织或自然人）不具备用工主体资格，转承包人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，转包单位应承担工伤保险责任。

依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第3条第1款第4项：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。

依据2：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第7条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

02. 违法分包的情形

违法分包关系中，不具备用工主体资格的分包人（组织或自然人）招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，承包单位应承担工伤保险责任。

依据1：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

依据2：《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条。

参考案例1：《蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审行政判决书》；案号：（2018）最高法行再151号。

裁判摘要：当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

参考案例2：《周祖华、广东省东莞市人民政府再审行政判决书》，案号：（2020）最高法行再118号。

裁判摘要：因工伤亡的职工与违法转包、分包的承包单位之间并非典型的劳动关系，而是法律拟制的用工主体责任关系，承包单位将承包的工程违法转包、分包给不具备用工主体资格的“包工头”，“包工头”雇佣的职工从事承包工程时受伤，应由违法转包、分包的承包单位承担工伤保险责任。

03. 个人挂靠经营的情形

个人挂靠经营中，挂靠人聘用的人员因工伤亡时，由被挂靠单位承担工伤保险责任。

依据：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号第3条第1款第5项：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

参考案例1：《最高人民法院公报》2022年第11期 “项红敏诉六盘水市人民政府改变原行政行为行政复议决定案”

裁判摘要：在车辆挂靠关系中，被挂靠人向挂靠人收取挂靠费，应与挂靠人共同承担经营运输风险，仅以协议约定不能免除其作为被挂靠人应承担的风险和责任。个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡，被挂靠单位以不存在劳动关系为由，主张不承担工伤保险责任的，人民法院不予支持。

文书节选：贵州省高级人民法院二审认为：本案二审的争议焦点为：1．罗某与上诉人快易通公司之间是否形成挂靠关系；2．一审第三人六盘水市人社局认定工伤是否需以周永鹏与快易通公司具有劳动关系为前提；3．本案举证责任分配是否正确。

一、关于罗某与上诉人快易通公司之间是否形成挂靠关系的问题。依照《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条之规定，申请从事危险货物运输经营，应当具备有5辆以上经检测合格的危险货物运输专用车辆、设备等条件。本案中，罗某因不具备从事危险货物运输经营的资质，以其母亲的名义与快易通公司签订《货物车辆代管协议》《危险货物运输车辆承包经营合同》等协议，将其实际使用的车辆落户到快易通公司名下，委托快易通公司代管经营，快易通公司再以承包的形式，将涉案车辆交由罗某使用。上述协议中亦明确约定，罗某需向快易通公司支付一定的费用，遵守并执行快易通公司的规章制度，服从快易通公司的管理；快易通公司亦需向罗某提供运输市场信息，利用公司优势积极为其联系货源、协调运输物资等。由此可见，罗某和快易通公司之间实际形成了挂靠关系。

二、关于一审第三人六盘水市人社局认定工伤是否需以周永鹏与上诉人快易通公司之间具有劳动关系为前提的问题。《工伤保险条例》第十八条第一款第二项规定，申请工伤认定应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。因此，一般而言，社会保险行政部门认定工伤，应当以劳动者和用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项明确规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。该条规定遵照劳动者倾斜保护原则，对将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作了相应补充。只要存在个人挂靠其他单位对外经营的情形时，被挂靠单位承担工伤保险责任不以存在劳动关系为前提。工伤保险本质上是一种社会保障，国家建立工伤保险制度，是维护劳动者合法权益的重要手段，强调对工伤劳动者及其家人基本生活需求的保障。相较于用人单位而言，劳动者往往处于弱势地位。在车辆挂靠关系中，被挂靠人向挂靠人收取挂靠费，应与挂靠人共同承担经营运输的风险，仅以协议约定不能免除其同意挂靠后应承担的风险和责任。被挂靠人承担工伤保险责任，符合《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国劳动法》《工伤保险条例》中“保护劳动者合法权益”的立法宗旨。本案中，六盘水市人社局依照该条规定认定由快易通公司承担工伤保险责任并无不当。

三、关于本案举证责任分配是否正确的问题。依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料”、《工伤保险条例》第十八条第一款“提出工伤认定申请表应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）”以及第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，劳动者对劳动关系和工伤事实负有初步举证责任，而用人单位认为不是工伤的，应当由用人单位承担举证责任。本案中，被上诉人项红敏已经提供了《货运车辆代管协议》《危险货物运输车辆承包经营合同》《证明》等证据，完成了初步举证责任。上诉人快易通公司主张案涉车辆不是以公司的名义进行经营，依照前述规定，应由快易通公司举证证明其主张，而快易通公司未能举证，其应承担举证不能的法律后果。快易通公司的该项上诉理由不能成立。

参考案例2：《重庆市璧山区人民政府与张勇再审行政裁定书》，案号：（2018）最高法行申117号。

裁判摘要：根据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第5项的规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。司法解释从保护劳动者的合法权益出发，从挂靠经营关系推定出拟制的劳动关系，在认定工伤时无需再另行确认劳动关系。

04. 实际施工的自然人（“包工头”）因工伤亡的情形

——承包单位将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡的，承包单位应承担工伤保险责任。

参考案例1：2022年12月8日，最高法院审判委员会讨论通过并发布了第191号指导案例——“刘彩丽诉广东省英德市人民政府行政复议案” 【《刘彩丽、广东省英德市人民政府再审行政判决书》，案号：（2021）最高法行再1号】

裁判摘要：建筑施工企业违反法律、法规规定将自己承包的工程交由自然人实际施工，该自然人因工伤亡，社会保险行政部门参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款有关规定认定建筑施工企业为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。

文书节选：最高法院认为，首先，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七点等规定，认定工伤保险责任或用工主体责任，已经不以存在法律上劳动关系为必要条件。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系，并不存在绝对的对应关系。从前述规定来看，为保障建筑行业中不具备用工主体资格的组织或自然人聘用的职工因工伤亡后的工伤保险待遇，加强对劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒，现行工伤保险制度确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间推定形成拟制劳动关系的规则，即直接将违法转包、分包的承包单位视为用工主体，并由其承担工伤保险责任。其次，将“包工头”纳入工伤保险范围，符合建筑工程领域工伤保险发展方向。《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发〔2017〕19号）强调要“建立健全与建筑业相适应的社会保险参保缴费方式，大力推进建筑施工单位参加工伤保险”，明确了做好建筑行业工程建设项目农民工职业伤害保障工作的政策方向和制度安排。《人力资源社会保障部办公厅关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知》（人社厅函〔2017〕53号）等规范性文件还要求，完善符合建筑业特点的工伤保险参保政策，大力扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，推广采用按建设项目参加工伤保险制度。即针对建筑行业的特点，建筑施工企业对相对固定的职工，应按用人单位参加工伤保险；对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。因此，为包括“包工头”在内的所有劳动者按项目参加工伤保险，扩展建筑企业工伤保险参保覆盖面，符合建筑工程领域工伤保险制度发展方向。再次，将“包工头”纳入工伤保险对象范围，符合“应保尽保”的工伤保险制度立法目的。考察《工伤保险条例》相关规定，工伤保险制度目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”显然，该条强调的“本单位全部职工或者雇工”，并未排除个体工商户、“包工头”等特殊的用工主体自身也应当参加工伤保险。易言之，无论是从工伤保险制度的建立本意，还是从工伤保险法规的具体规定，均没有也不宜将“包工头”排除在工伤保险范围之外。“包工头”作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工；其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情形。“包工头”因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质区别。如人为限缩《工伤保险条例》的适用范围，不将“包工头”纳入工伤保险范围，将形成实质上的不平等;而将“包工头”等特殊主体纳入工伤保险范围，则有利于实现对全体劳动者的倾斜保护，彰显社会主义工伤保险制度的优越性。最后，“包工头”违法承揽工程的法律责任，与其参加社会保险的权利之间并不冲突。《中华人民共和国社会保险法》第一条规定：“为了规范社会保险关系，维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益，使公民共享发展成果，促进社会和谐稳定，根据宪法，制定本法。”第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”工伤保险作为社会保险制度的一个重要组成部分，由国家通过立法强制实施，是国家对职工履行的社会责任，也是职工应该享受的基本权利。不能因为“包工头”违法承揽工程违反建筑领域法律规范，而否定其享受社会保险的权利。承包单位以自己的名义和资质承包建设项目，又由不具备资质条件的主体实际施工，从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任，符合公平正义理念。当然，承包单位依法承担工伤保险责任后，在符合法律规定的情况下，可以依法另行要求相应责任主体承担相应的责任。总之，将“包工头”纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享受工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，符合工伤保险制度的建立初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。英德市人社局认定梁锦洪在工作时间和工作岗位突发疾病死亡，应由建安公司承担工伤保险责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。

05. 达到退休年龄继续在原单位工作的情形

——达到或超过法定退休年龄，未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

依据：《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》（2016年3月28日　人社部发［2016］29号）“二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”

二、拟制主体也应支付“三个一次性”补助金
——法律拟制的工伤责任主体依法承担工伤保险责任时，对于5级至10级伤残的劳动者，工伤保险责任范围也应当包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，以及一次性伤残就业补助金（“三个一次性”补助金）。

法律依据：《工伤保险条例》

参考案例：《陈宗兴与新疆云鹏消防工程有限责任公司喀什分公司劳动合同纠纷申请再审民事裁定书》，案号：（2017）新民申2003号。

新疆高院在该案认为，《工伤保险条例》第36条规定（5级、6级伤残）工伤保险责任包含赔偿一次性工伤医疗补偿金和一次性伤残就业补助金，二审法院关于上述“两金”需以劳动者与用工单位之间存在劳动关系为前提的观点，没有法律依据，应依法纠正。

三、工伤保险责任范围
——因工伤亡劳动者的工伤保险待遇

根据《工伤保险条例》第35条至第42条的规定，1-10级伤残的劳动者工伤保险待遇，可大致概括如下：

01.对于1级至4级伤残的劳动者，应当保留劳动关系，退出工作岗位：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）从工伤保险基金按月支付伤残津贴；（3）达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇；（4）由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。

02.对于5级至6级伤残的劳动者：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作；（3）用人单位难以安排工作的，应按月发给伤残津贴；（4）工伤职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

03.对于7级至10级伤残的劳动者：（1）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；（2）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。

04.对于因工死亡的劳动者：其近亲属按照规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。

05.注意停止享受工伤保险待遇的3种情形，分别是：（1）丧失享受待遇条件的；（2）拒不接受劳动能力鉴定的；（3）拒绝治疗的。

四、用工单位的法律风险
通过以上分析，在用工单位已为劳动者缴纳工伤险（社保）的情况下，用工单位还可能需要为劳动者缴纳基本医疗保险费（1-4级伤残），支付一次性伤残就业补助金（5-10级）等。如果没有为劳动者缴纳工伤险，则上述工伤保险基金支付的款项（包括但不限于“三个一次性”补助金），将由用工单位自行承担。

五、本文小结
01. 通过以上分析，在违法转包、违法分包、个人挂靠经营、“包工头”因工伤亡，以及达到退休年龄继续在原单位工作的5种情形下，即使劳动者与用工单位不存在劳动关系（亦无需经确认劳动关系确认程序），司法机关也很可能将转包单位、承包单位、被挂靠单位、用人单位作为工伤保险责任主体，裁判由上述单位对劳动者承担工伤保险责任。

02. 以上5种情形中，“违法转包”和“个人挂靠经营”两种情形有司法解释为依据，可直接引用并作为裁判依据。“包工头”情形有指导性案例为参考依据，必须参照。但是，“违法分包”和“达到退休年龄继续在原单位工作”这两种情形目前仅有人力资源社会保障部的意见及最高法院案例可参考，其不属于法律、行政法规、司法解释、指导性案例，加之我国不是判例法系国家，相关意见和案例对具体案件的审理、裁判并无法律上的约束力。司法实践中，人民法院在处理类似案件时，可能参照亦可能不参照，最终应以人民法院生效裁判文书为准。

03. 对于劳动者可依法享受的工伤保险待遇（包括但不限于“三个一次性”补助金），法律并未规定必须以劳动者与用工单位之间存在劳动关系为前提；因此，这些待遇应同样适用于法律拟制的用工主体责任。实践中，用工单位在生产经营、管理用工等方面，应做到合法、合规，尽力避免触发法律拟制的用工主体责任，降低用工法律风险，节约用工成本。

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