4 j$ ^7 Z3 O/ P4 p(3)从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第七条的规定来看,已达退休年龄人员并享受了养老保险待遇或领取养老金的,从事务工应认定为劳务关系。在同样性质的用工单位,从事同种性质的劳务,仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由,分别认定为劳务关系与劳动关系,不符合同类事务同等处理的法律平等原则。况且,如果作出区别对待,将使得用工单位更加倾向于招用已经享受养老保险待遇或领取退休金的人员,而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员反而更难就业,与保护其合法权益的目的适得其反。对已达退休年龄后参加务工,主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。在整体上有利于在保护劳动者权益的同时适当维护用工单位的正常用工秩序,有利于实现利益平衡,有助于劳动者与用工单位之间关系的协调。因此,从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看,应以认定为劳务关系为宜,如果确实需要延迟退休年龄,发挥老年劳动者余热,也应当通过修订劳动者退休年龄规定以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决,而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。 ) S6 N( d# ? c! t , G8 B" L$ z, [7 [5 Y, J) o% ~9 ?再如,(2021)京民申1859号案中,再审申请人邵某英认为其虽已达到法定退休年龄但同心园中心未依法为其缴纳社会保险,同心园中心终止劳动关系违法,北京高院认为,同心园中心在邵某英达到法定退休年龄后与其终止劳动关系,并不属于法律规定的用人单位需向劳动者支付经济补偿金的情形,一、二审所作处理并无不当。北京高院在事实上认可了本案情形下用工单位解除劳动关系以及不予补偿的合法性。 ) S) n2 |3 ^ r9 N/ G1 O% @ h . _, w' N, C' l% u7 b% x本文认为,《劳动合同法》第7条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,根据该规定,用工单位与劳动者是否存在“用工”关系,是判断二者是否存在劳动关系的前提。仅有劳动合同而无用工关系,则不存在劳动关系;相反,没有签订书面劳动合同但存在用工关系时,大概率存在劳动关系。当双方存在用工关系的情况下,可依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)等相关规定,对双方是否存在劳动关系进行认定。当劳动者达到法定退休年龄后继续参加工作,如果符合劳动关系特征,不应轻易否认两者之间存在劳动关系。, _0 r: M4 I6 j4 I" ^
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此外,还应注意《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第32条的规定,根据该规定,已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员,即使与用工单位存在实际用工,亦只能按劳务关系处理。! F! |7 K+ r: ^! B/ c
E1 L5 _! p% L《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》(苏劳人仲委[2017]1号)亦规定:用人单位与其招用的已达到或超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,双方之间用工情形符合劳动关系特征的,应按劳动关系特殊情形处理。劳动者请求享受《劳动法》《劳动合同法》规定的劳动报酬、劳动保护、劳动条件、工作时间、休息休假、职业危害防护、福利待遇的应予支持。但劳动者请求签订无固定期限劳动合同、支付二倍工资、经济补偿、赔偿金及社会保险待遇的不予支持(其中社会保险待遇争议不包括本意见第十二条规定的情形)。 + O4 D d# Q g& r. p- t ]6 q , \# ~1 B. w* ^: g' K| 三、“已达到法定退休年龄人员”因工伤亡,用工单位是否应当支付工伤保险待遇?/ y/ P' Z, H% a! k j$ n
" H# a: e9 C+ e [# C x9 V+ K# z/ t《社会保险法》第41条规定,职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。 8 u, f. ]' i# p: {( i8 Z) d6 P/ w7 d0 ~4 ^* B3 x
根据该规定,用工单位为因工伤亡的已达到法定退休年龄的劳动者支付工伤保险待遇须具备两个条件,一是两者存在劳动关系,二是用工单位未依法为其缴纳工伤保险费。未依法缴纳工伤保险费容易理解,二者是否存在劳动关系的问题前文已述,不再累述。符合上述条件时,用工单位如无法定免除情形,应当支付社会保险待遇。) e8 F8 D% B2 s0 L) c& e I
) ?. u4 T. g% l实践中,需要特别注意《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发[2016]29号)第2条的规定,即“达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。 " g% v$ i6 t6 j. O. Q c' x2 ~$ A$ H+ z4 t2 T& x. D3 J- S; ~; x
人社部发[2016]29号文的这条规定既非法律、行政法规,亦非司法解释,但是,司法实践中都在适用。根据该条规定,已达到法定退休年龄人员因工伤亡时,既不要求劳动者与用工单位必须签订有劳动合同,亦无需考虑二者之间是否存在劳动关系;只要劳动者未办理退休手续,或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,用人单位就应当承担工伤保险责任。6 \; N/ g* ]/ ^& M+ e
| 四、用工单位可随时终止与达到法定退休年龄的劳动者间的劳动关系,且无需支付经济补偿金。5 o& l( l( \% [- c6 X
5 k k3 {) G. v江苏高院、四川高院以及北京高院在上述各自裁判中的观点,均与山东高院在(2021)鲁民再43号民事裁定中的观点相反,本文对山东高院的观点并不认可,且理由已述。本文观点与江苏高院、四川高院以及北京高院在上述各自裁判中的观点一致,即用工单位可随时终止与达到法定退休年龄的劳动者间的劳动关系,且无需支付经济补偿金。 3 n& w2 ^* B; a0 U. s" X4 _, o$ z
| 结语:; z( [! C0 y. f# ^4 x* A7 D